地方政府与私企就某地块开发和经营便民摆卖摊点签订协议，该协议属于民事协议还是行政协议？

对于上述类似协议性质是民事协议还是行政协议，属于民事诉讼受案范围还是行政诉讼受案范围，司法实践中存在不同的观点：

有观点认为：此类协议是民事协议，因为行政机关将土地开发交予相对人使用，相对人向行政机关支付管理费用，开发管理产生的收益由相对方收取，双方不符合委托合同的法律特征，应属平等民事主体间的租赁合同关系，属于民事诉讼受案范围。

还有观点认为：此类协议是行政协议，因为协议签订主体一方为行政机关；签订的协议虽有部分条款具有民事权利义务性质，但其实质是为了实现行政管理或公共服务的目标；从双方权利义务来看，协议与行政机关履行职责或者完成行政管理任务密切相关，行政机关在协议的签订和履行中享有基于社会公共利益或法定事由单方收回土地的权利，属于行政诉讼受案范围。

笔者更倾向于上述第二种观点，上述协议性质为行政协议，该类协议属于行政诉讼受案范围。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议。某些行政协议与民事协议看似相似，但又有所不同。对行政协议的识别可从以下两方面进行判断：一是，行政协议的成立，必须以行政机关与行政相对人协商一致为前提。二是，协议的标的及内容有行政法上的权利义务，该权利义务取决于是否行使职权、履行行政职责；是否为实现行政管理目标和公共服务；协议的变更、解除，行政机关是否具有优益权。

上述协议签订主体一方为某地方政府，即行政机关，签订背景是为了推进乡村容貌整洁、有序而开展的活动。行政机关并非为了赚取土地收益，而是基于其对相应地块具有行政管理职责，为实现其公共服务目的，让社会资金开办具有公益性便民摆摊点的政府特许经营协议。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条第一项规定：公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议。因此，某地方政府与某公司签订涉案《临时摆卖摊点协议》协议，不属于平等民事主体之间签订的民事协议，如因该协议履行产生纠纷引起诉讼，应属于行政诉讼受案范围。

另，需注意的是《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第四条规定：因行政协议的订立、履行、变更、终止等产生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。行政协议诉讼遵循被告恒定原则，因行政协议纠纷属于行政诉讼的受案范围，仅能由行政相对人作为原告，而行政机关作为行政协议另一方当事人不能作为行政协议之诉的原告。

1.《中华人民共和国行政诉讼法》（2017修正）

时效性：　现行有效

发文机关：全国人大常委会

文号：主席令第71号

发文日期：2017年06月27日

生效日期：2017年07月01日

第十二条第一款第十一项  人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；

2.《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》

时效性：　现行有效

发文机关：最高人民法院

文号：法释〔2019〕17号

发文日期：2019年11月27日

生效日期：2020年01月01日

第一条 行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

第二条 公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：

（一）政府特许经营协议；

（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；

（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；

（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；

（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；

（六）其他行政协议

第四条 因行政协议的订立、履行、变更、终止等产生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告。

1.和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷二审民事裁定书

最高人民法院

民事裁定书 | （2014）民二终字第12号

二审法院认为节选

本院经审理认为，本案所涉《和田市天然气利用项目合同》及其《补充合同》系由和田市政府作为一方当事人根据其行政机关公权力所签订，体现了其依据有关市政公用事业管理法规，对天然气的利用实施特许经营，行使行政职权的行为。虽然兴源公司作为一方当事人的目的在于获取一定经济利益，但案涉合同本身是要对天然气这一公共资源进行开发利用，建设并提供公共产品和服务，从而满足公众利益的需要，体现出政府实施行政管理的公益性目的。另外，案涉合同内容虽然存在对双方权利义务的约定，在一定程度上体现了双方协商一致的特点，但其中关于特许经营权的授予、经营内容、范围和期限的限定、价格收费标准的确定、设施权属与处置、政府对工程的监管等内容，均体现了政府在合同签订中的特殊地位。本案所涉特许经营权的授予虽属于行政许可行为，但在《市政公用事业特许经营管理办法》已明确市政公用事业市场化方向，允许并鼓励通过签订合同的形式推进基础设施的建设以及提供服务的情况下，亦不宜因行政许可系因合同方式取得而否定其行政性质。此外，本案中，和田市政府解除合同的依据以及向和田市建设局出具批复同意其接管兴源公司和天瑞公司天然气运营业务的行为，在性质上应属于行政行为，兴源公司和天瑞公司针对和田市政府解除合同、强行接管其相关财产及经营权而提起本案诉讼，应当属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第（三）项“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；……”规定的行政诉讼受案范围。综上所述，本院认为，本案所涉合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，因此本案不属于人民法院民事案件受理范围，当事人可依据相关行政法规定另行提起行政诉讼。

2. 成都亿嘉利科技有限公司、乐山沙湾亿嘉利科技有限公司经贸行政管理（内贸、外贸）再审行政裁定书

最高人民法院

行政裁定书 | （2018）最高法行再1号

二审法院认为节选

行政协议是指行政机关为实现公共服务或者行政管理目标，在行使职权履行职责的过程中与公民、法人或者其他组织协商订立的协议。与民事合同相比，除协商一致与民事合同相同外，识别行政协议的标准主要有二：一方面，形式标准。形式标准也就是主体标准，即它发生在具有行政职权、履行行政职责的机关和组织及其工作人员与行政职权所作用的公民、法人或者其他组织之间。另一方面，实质标准。实质标准也就是标的及内容标准，亦即行政法上的权利义务，其意在提供一种指引，强调行政协议不同于民事合同，这一标准排除了行政机关基于自身民事权利义务而签订的协议。行政法上的权利义务可以从以下三方面进行判断：一为是否行使行政职权、履行行政职责；二为是否为实现公共服务或者行政管理目标；三为在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权。其中，行使行政职权、履行行政职责及行政机关具有优益权为首要标准，无法判断时，还可以结合“实现公共服务或者行政管理目标”进一步判断。

在本案，案涉《投资协议》是沙湾区政府与成都亿嘉利公司签订，发生在具有行政职权、履行行政职责的机关与行政职权所作用公司法人之间，符合行政协议的主体要素，满足识别行政协议的形式标准。案涉《投资协议》的一方主体沙湾区政府作为地方人民政府具有对辖区内农村农业进行建设管理的行政职责，协议约定的主要内容亦是为实现促进沙湾区现代农业发展和推进新农村建设目的，因此该协议实质上系沙湾区政府为实现相应的行政管理目标，履行农村农业建设管理行政职责，而与成都亿嘉利公司签订的招商引资协议，符合识别行政协议的实质标准。故原审认定案涉《投资协议》系行政协议，并无不当。沙湾区政府关于案涉《投资协议》不属行政协议的主张，本院不予支持

3. 王永恒诉乐山市城市管理行政执法局、乐山市城市绿化保障中心、乐山市住房和城乡建设局行政确认及行政赔偿二审行政判决书

最高人民法院

行政判决书 | （2019）川11行终199号

二审法院认为节选

本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议，是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职权范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条第二项的规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。特许是指行政机关代表国家向行政许可人授予某种权利或者对有限资源进行有效配置的管理方式，是行政许可的一种。本案中，《乐山广场休闲点10年经营权出让合同》和《补充协议》，均是行政机关对行政相对人使用有限公共资源即乐山广场2号区域授予的使用该公共资源进行茶馆经营的特定权利，具有特许经营协议的性质。从合同双方当事人之间的地位关系看，双方之间非平等主体关系，行政机关在合同的签订、履行中居于主导地位，对合同的履行具有监督和指挥权，且双方签订合同的目的为实现对有限公共资源进行配置的行政管理目标，故本案案涉合同性质属特许经营协议而非民事合同。乐山市广场管理处作出《通知》，解除市风景园林局与王永恒签订的《补充协议》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项关于解除政府特许经营协议属于行政诉讼受案范围的规定，本案属于行政诉讼受案范围。

4.铂隆（北京）停车管理有限责任公司与北京市门头沟区城市管理委员会其他二审行政判决书

北京市第一中级人民法院

行政判决书 | （2019）京01行终73号

一审法院查明节选

根据行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的诉讼。本案中，原区市政市容委作为门头沟区负责停车管理的行政机关，在行政管理过程中，为了实现行政管理目标，与铂隆公司依法达成委托管理协议，将相应区域的占道停车经营管理权委托铂隆公司行使，并按照北京市相关规定收取占道费。该协议以原区市政市容委享有的停车管理职责为前提，以实施行政管理目标为目的，以社会公共事务管理为内容，属于典型的行政协议中的政府特许经营协议。而原区市政市容委向铂隆公司发出被诉通知的行为，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的情形，依法属于行政诉讼受案范围。