实际施工人是否有权要求与其没有合同关系的总包方对其承担支付工程款的责任

最高人民法院

民事判决书 | （2019）最高法民终1852号

（2）海南华成是否应对本案所欠工程款承担民事责任。邓永刚依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，主张海南华成对何黎华欠付的工程款承担连带责任，海南华成缺席本案审理未提出抗辩主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”该条司法解释规制的是“转包人、违法分包人”的违法分包、转包法律关系而非“资质借用人”的资质借用法律关系。根据本案已查明的事实，海南华成系出借建筑施工资质给何黎华与永兴交投签订涉案工程项目施工合同，双方之间构成建筑施工资质借用合同关系，并非海南华成独立与永兴交投协商签订施工合同后，将案涉工程项目违法转包或非法分包给何黎华等施工，双方之间不构成违法分包、非法转包合同关系，且何黎华借用海南华成建筑施工资质是经邓永刚的合伙人欧阳德介绍的，由此说明邓永刚明知其合同的真实相对方是何黎华而非海南华成，邓永刚与海南华成之间不存在分包工程的真实意思表示，合同也是由何黎华、首永雄、杨彦斌实际履行的。再者，本案道路工程项目系何黎华、首永雄、杨彦斌三人实际投资建设交工后由永兴交投回购的BT项目。因此，邓永刚依据上述司法解释规定主张海南华成应当承担连带责任的理由不能成立。另，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，这是诉讼法关于诉讼主体的规定，邓永刚主张海南华成承担连带责任属于实体法上的责任，该实体请求权应当具有实体法上的法律基础。建筑法虽然明令禁止挂靠，但属于行政管理性规定，并没有对挂靠情形下的民事责任作出明确规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对借用资质情形下资质出借人承担何种责任也没有规定。最高人民法院关于审理旅游纠纷案件、道路交通事故损害赔偿案件的相关司法解释虽然有挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任的规定，但本案是建设工程施工合同纠纷案件，而非旅游纠纷案件、道路交通事故损害赔偿案件，上述两个司法解释在本案中没有适用的余地。即使参照上述司法解释规定，挂靠人与被挂靠人对外应承担连带责任，也应当仅限于保护合法的善意相对人。本案中，何黎华、首永雄、杨彦斌借用（挂靠）海南华成的施工资质是邓永刚的关联人居间介绍的，邓永刚明知何黎华、首永雄、杨彦斌违法挂靠，自己也没有施工资质违法施工，其不是民法上的善意相对人，不具有法律上的保护之必要。因此，邓永刚根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》和关于审理旅游纠纷案件、道路交通事故损害赔偿案件的司法解释的相关规定，主张海南华成承担连带责任，应不予支持。

最高人民法院

民事裁定书 | （2019）最高法民申5928号

除非合同相对人明知或因重大过失不知存在挂靠，挂靠人与被挂靠人应当连带承担合同约定的付款责任。江声学以四建公司第二分公司江声学项目部的名义与张红刚签订了《项目承包经济合同》，由张红刚分包五期项目的水电安装工程。没有证据证明合同相对人张红刚签订合同时知晓江声学与四建公司之间存在挂靠关系，故原判决认定挂靠人江声学与被挂靠人四建公司对张红刚承担案涉工程款及利息的连带清偿责任并无不当。本案并非转包和违法分包关系，故本案不适用建工司法解释一第二十六条的规定。

3、许金斌、新疆天恒基建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

最高人民法院

民事裁定书 | （2021）最高法民申1358号

本院认为，根据建工司法解释第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。天恒基公司与蒋小红签订的《工程内部承包合同》、蒋小红与许金斌签订的《建设工程施工内部承包合同》，均因违反上述法律规定，应属无效合同，原审认定正确。建工司法解释二第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工。依照上述法律规定，许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。

一、关于兴城公司是否应当向吕佐全承担支付工程款的问题。1.案涉工程的发包方为会宁水管所，承包方为兴城公司，兴城公司将工程转包给唐玉宏，唐玉宏又将工程再次转包给吕佐全。吕佐全与唐玉宏签订施工合同，并实际收取唐玉宏工程款，吕佐全与唐玉宏为合同相对方。原审判决依据合同相对性，认定吕佐全向兴城公司主张支付工程价款无事实和合同依据，并无不当。2.吕佐全主张兴城公司以其实际的授权和默认行为突破合同相对性，依据不足，不能推翻原审判决依据合同相对性对案涉工程款支付责任主体的认定。