中小企业主管部门应企业要求出具的《中小企业认定证明》是否可诉？

本案中，笔者更倾向于第二种观点，理由如下：

第一、可诉的行政行为必须是行政机关履行法定职责的行为。职权法定，即行政机关对外履行法定职权，必须有法律、法规、规章的明确规定或授权。目前对于“县级以上人民政府中小企业主管部门可以出具对中小企业的认定”的规定，仅有《财政部、工业和信息化部关于印发<政府采购促进中小企业发展管理办法>的通知（财库〔2020〕46号）》（以下简称46号文）第十六条第一款规定：政府采购监督检查、投诉处理及政府采购行政处罚中对中小企业的认定，由货物制造商或者工程、服务供应商注册登记所在地的县级以上人民政府中小企业主管部门负责。但46号文的效力位阶仅为部门规范性文件，且该规范性文件明确规定县级以上人民政府中小企业主管部门，仅在政府采购监督检查、投诉处理及政府采购行政处罚过程中出具对中小企业的认定。

而包括《中华人民共和国政府采购法》在内的上位法、法规、规章均没有明确规定和授权县级以上人民政府中小企业主管部门主动对外作出对中小企业的认定。因此，A公司住所地的中小企业主管部门出具的涉案《证明》不是对外履行法定职权，仅是为企业提供的服务内容，未设定企业的权利义务，并非可诉的行政行为。

第二、根据46号文第十一条“中小企业参加政府采购活动，应当出具本办法规定的《中小企业声明函》（附1），否则不得享受相关中小企业扶持政策。任何单位和个人不得要求供应商提供《中小企业声明函》之外的中小企业身份证明文件。”之规定，供应商参加政府采购招投标无需出具企业身份证明文件，供应商是否能获得中标资格采取“供应商自行提供《中小企业声明函》与采购人核查”相结合的方式进行。A公司在政府采购招投标中虽提交了涉案《证明》但未使其必然获得中标资格，还须由采购人结合参加政府采购的供应商提供对有关资质证明文件和业绩情况，并根据法定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。涉案《证明》未设定A公司的权利义务，B公司也并非涉案《证明》的相对人，涉案《证明》对B公司等投标人的权利义务没有产生直接影响。

第三、根据《中华人民共和国政府采购法》第五十八条“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”之规定，真正影响涉案当事人权利义务的行政行为应是政府采购监督管理部门的投诉处理决定或行政处罚决定。

（一）《财政部 工业和信息化部关于印发<政府采购促进中小企业发展管理办法>的通知（财库〔2020〕46号）》

第十一条  中小企业参加政府采购活动，应当出具本办法规定的《中小企业声明函》（附1），否则不得享受相关中小企业扶持政策。任何单位和个人不得要求供应商提供《中小企业声明函》之外的中小企业身份证明文件。

第十六条  政府采购监督检查、投诉处理及政府采购行政处罚中对中小企业的认定，由货物制造商或者工程、服务供应商注册登记所在地的县级以上人民政府中小企业主管部门负责。中小企业主管部门应当在收到财政部门或者有关招标投标行政监督部门关于协助开展中小企业认定函后10个工作日内做出书面答复。

（二）《政府采购促进中小企业发展政策问答》

六、关于《中小企业声明函》

3.是否只要供应商出具《中小企业声明函》，即可在政府采购活动中享受《办法》规定的中小企业扶持政策？答：符合《办法》规定条件的供应商只要出具《中小企业声明函》，即可在政府采购活动中享受相关扶持政策，任何单位和个人不得要求供应商提供声明函之外的中小企业身份证明文件。

（三）《中华人民共和国政府采购法》

第五十八条 投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。 

（四）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》

第一条 公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：

（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；

（二）调解行为以及法律规定的仲裁行为；

（三）行政指导行为；

（四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；

（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；

(六)行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；

（七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外；

（八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为；

（九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为；

（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

（一）马鞍山华兴物业管理有限公司与上海市中小企业发展服务中心其他行政行为行政二审案件行政裁定书

上海市第三中级人民法院

行政裁定书|（2021）沪03行终507号

二审法院认为节选：

本院认为：当事人提起行政诉讼应当符合法定起诉条件。本案被上诉人中小企业服务中心属于公益性事业单位，并非行政机关或法定授权组织。其所出具《中小企业认定证明》系依据企业提交并承诺真实的材料，根据有关企业划型标准规定所作对原审第三人复医公司企业状态的证明。该《中小企业认定证明》并未直接设定复医公司权利义务，而在政府采购招标过程中对投标人企业规模的认定系招标人依照工信部300号文等相关企业划型标准综合判断确认。上诉人也并非《中小企业认定证明》的相对人，与之不具有直接利害关系。故上诉人提起本案诉讼，不符合法定起诉条件。上诉人的上诉请求和理由缺乏依据，依法不能成立。原审据此裁定驳回起诉并无不当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

（二）广州市南沙区财政局、广州市隧成建业物业发展有限公司财政行政管理（财政）二审行政判决书

广州铁路运输中级法院

行政判决书|（2017）粤71行终1909号

二审法院认为节选：

本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人隧成公司是否属于房地产行业的小型企业。

《政府采购促进中小企业发展暂行办法》第五条规定：“对于非专门面向中小企业的项目，采购人或者采购代理机构应当在招标文件或者谈判文件、询价文件中作出规定，对小型和微型企业产品的价格给予6%-10%的扣除，用扣除后的价格参与评审，具体扣除比例由采购人或者采购代理机构确定。参加政府采购活动的中小企业应当提供本办法规定的《中小企业声明函》（见附件）。”根据该规定，在政府采购招投标中给予小微企业价格扣除的前提条件是该企业应是小型或微型企业。同时，中小企业声明函系由参加政府采购的企业提供，该企业应对声明的真实性予以负责。

《中华人民共和国中小企业促进法》（中华人民共和国主席令第69号）第二条第二款规定，“中小企业的划分标准由国务院负责企业工作的部门根据企业职工人数、销售额、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准。”《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业[2011]300号）明确了各行业中小企业的划型标准。根据上述规定，本案中，上诉人隧成公司是否属于房地产行业的小微型企业，应首先确定其行业归属，再根据相关标准来确定。根据二审查明事实可知，荔湾科工信局经查证，认为隧成公司所属行业非房地产业，不能按照房地产开发经营行业标准来认定，并依法撤销了2017年6月8日对上诉人隧成公司开具的中小企业认定。虽然荔湾科工信局撤销的并非上诉人隧成公司在涉案政府采购招投标中提交的该局于2016年6月27日出具的中小企业认定函，但鉴于2016年与2017年两份中小企业认定函均是对上诉人隧成公司属于房地产行业小型企业的认定，且上诉人隧成公司亦称其主要经济活动是道路保洁、绿化，也未有证据证明其主要经济活动曾发生过变化。因此，上诉人隧成公司在涉案政府采购招投标中提交《中小企业声明函》，声明该公司属房地产行业的小型企业，与事实不符。综上，上诉人南沙财政局作出的被诉处理决定对于上诉人隧成公司系房地产行业小型企业的核查结果与真实情况不符，应当予以撤销。因上诉人隧成公司作为中小企业参加政府采购享受价格优惠的前提条件已不存在，故对于房地产行业小型企业能否在涉案道路保洁服务政府采购招投标活动中享受价格扣除优惠的问题，本案不再予以审查。