未进入破产程序，公司与股东互负债务能否相互抵销？

公司破产程序中，股东债权与股东出资义务不可抵销，无论是立法还是实践都没有争议，出于对公司债权人受偿权的保护，破产债权与出资义务都不可抵销。那么，未进入破产程序，公司与股东互负债务能否相互抵销呢？

关于未进入破产程序，公司与股东互负债务能否相互抵销的问题，实践中存在争议，有以下两种不同意见：

肯定意见认为：首先，根据《企业破产法》第四十条的规定来看，债权人在破产申请受理前可向管理人主张抵销的除外情形中不包括认缴出资期限届满，而股东未履行或者未全面履行出资义务对公司所负债务。其次，根据《民法典》第五百六十九条的规定来看，当事人互负债务，即使标的物种类、品质不同，经协商一致，也可以抵销。

否定意见认为：股东债权与股东出资义务之间不具有对等性，前者是约定义务，后者是法定义务，二者不能相互抵销。因股东出资构成公司的责任财产，系公司对外偿债能力的保障，若允许相互抵销易发生股东通过欺诈方式抽逃出资的行为，实属对债权人不利。

       通过检索相关案例，我们认为可以允许公司在未进入破产程序，且在满足一定的形式要件下，公司与股东互负债务能够相互抵销。理由如下：

       首先，尚无明文法律法规禁止股东在公司进入破产程序前以债权抵销出资，故原则上理应尊重当事人的意思自治，否则将违背法无禁止皆可为的民法精神。

       其次，公司与股东互负债务抵销仅是简化了双方债权债务关系，并未造成公司资本的减少，公司仍以其全部财产对公司的债务承担责任，难谓对债权人不利。

       债权人股东虽有权主张抵销，但若想达到抵销目的，需满足一定的形式要件。《民法典》中的抵销分为法定抵销和约定抵销，鉴于股东债权与其出资义务并非同一法律关系，二者并不具有关联性，不属于法定抵销的债权债务，故应当适用《民法典》第五百六十九条约定抵销。

       约定抵销对双方所负债务是否届至履行期限虽无要求，但仍需双方协商一致，满足一定的形式要件。比如股东向公司发出的抵销债权和出资义务的书面通知，以及公司或其他股东同意抵销的文件，可以是股东决议、会议纪要、有关抵销的协议、备忘录等形式。此外，在完成抵销后应及时变更公司章程和财务账册中关于股东实缴出资的内容。

《中华人民共和国民法典》

        第五百六十八条 当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。

 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

 第五百六十九条 当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。

湖南省高级人民法院一审认为：从我国公司法所规定的注册资本的目的看，股东对公司所认缴的出资系为公司经营的基础，是公司经营能力和确保公司外部债权人利益的保障，如果公司注册资本不实，将会动摇公司经营的基础，从而损害公司和外部债权人的利益，在公司资产不足以清偿全部债务时，股东对公司的债权要劣于其他外部债权人的债权得到清偿，从这个意义上说，维持公司注册资本的完整是股东对公司所承担的首要义务，因此说，相较于股东对公司的权利而言，股东对公司承担的出资义务是第一位的，股东不得以对公司的任何权利来主张抵销或减免对公司承担的出资义务。本案中，虽然根据生效法院判决软件研究所对中科软件集团享有债权，但因该债权与其对中科软件集团所负的债务在性质上并不相同，不符合我国合同法上有关债权债务抵销的条件，因此该债权债务不得予以抵销，软件研究所只能在向中科软件集团承担补缴义务后通过其他途径主张该债权。

最高人民法院二审认为：关于软件研究所能否将其对中科软件集团的债权与其所负债务予以抵销的问题……一审判决关于股东不得以对公司的任何权利来主张抵销或减免对公司承担的出资义务，软件研究所对中科软件集团的债权与其所负债务性质不同不得予以抵销的认定，并无法律依据，本院予以纠正。

（二）深圳市车通汽车服务器材有限公司与樊成瑞李汉林、王雪丽股东损害公司债权人利益责任纠纷二审民事判决书（广东省深圳市中级人民法院〔2016〕粤03民终21326号）

最高人民法院认为：本院认为，资本维持不变是股东的法定义务，股东对公司除缴纳注册资本以外的投资可能涉及股东与公司之间的其他债权债务关系，并不能当然以投资替代注册资本的缴纳，即使股东对公司享有债权也不意味着可以任意将注册资本取回，如公司同意以债权抵顶股东出资，应按照公司法定程序由股东会作出决议，股东不能因对公司享有债权而擅自决定以债权抵出资。张佃西不能对其向美华公司增资216万元后又转出该部分资金作出合理解释，也没有举证证明该行为系经公司股东会决议认可……应当定为抽逃出资，并无不当。

四川省成都市中级人民法院认为：关于李勇提出以其对虢电公司的债权抵销其股权出资的问题。本案中，即使有证据证明李勇对虢电公司存在到期债权，但李勇作为虢电公司的股东，若主张以该债权抵销其出资，亦应当具备一定的形式要件……本案中涉及的股东对公司享有的债权与股东对公司未履行的出资属不同的标的物种类和品质，故并不能适用法定抵销，只能适用约定抵销。本案中李勇提交“借款转投资款确认函”……该确认函载明“经股东会表决同意”等内容，但李勇未提交相关股东会表决意见，且该确认函除加盖虢电公司公章、虢电公司合同专用章及法人代表印章外，虢电公司其他股东并未在上述确认函上签字确认。基于此，李勇关于其与虢电公司就债权抵销达成一致意见的事实主张，本院不予支持。

（五）朱文正、张文杰等与中联重科融资租赁（北京）有限公司等执行异议之诉一审民事判决书（湖南省张家界市中级人民法院〔2020〕湘08民初27号）

湖南省张家界市中级人民法院认为：从抵销形式来看，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条、一百条的规定，抵销分为法定抵销和约定抵销……因股东对公司享有的债权与股东向公司未履行的出资，明显属于标的物种类、品质不相同，故不能适用法定抵销，只能适用约定抵销。而约定抵销的前提为“经双方协商一致”，即股东应有将其对公司债权抵销其出资的意思表示，该意思表示还需取得公司或其他股东同意，本案中，朱文正、张文杰与许昌鼎城混凝土公司签订的《债权转股权协议书》系股东与公司之间就抵销出资所达成的一致意思表示，且许昌鼎城混凝土公司据此修订了公司章程，故朱文正、张文杰以其公司债权抵销其出资符合法定形式要件。