非强标工程进行招投标后是否适用《中华人民共和国招标投标法》？

 我们倾向于肯定观点，招投标程序本身具有一定的法律效力，既然当事人自主选择采用招标方式发包工程，就应当维护建设工程招标市场的秩序性和严肃性，根据《招标投标法》第二条，无论是否为强标工程一旦进行了招投标，就应当按照招投标相关法律法规执行，不存在例外情形。曾经司法裁判中存在对非强标活动的招标行为是否属于《招标投标法》管辖范围的争议，但自2019年1月3日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）实施后，上述争议已有明确结论。《建设工程司法解释（二）》第九条、第十条明确规定在招投标合同与普通建设工程合同内容相冲突的情况下，中标合同和招投标文件相较于普通建设工程合同，其法律效力层级更高，结合最高人民法院民一庭负责人就《建设工程司法解释（二）》答记者问，即明确无论是否必须实行招投标的项目，只要实施了招标行为，就必须适用《招标投标法》，以彻底杜绝“黑白合同”、明招暗定现象，规范建筑市场秩序，保障建设工程质量，这也符合《招标投标法》的立法目的和要求。（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》延续了上述规定）

（一）《中华人民共和国招标投标法》

第二条 在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

（一）福建省闽南建筑工程有限公司、叶金煌等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书[案号：（2021）最高法民申5258号]

最高人民法院认为，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）的规范对象为在我国境内进行的所有招标投标活动。虽然2018年3月27日国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已不再将民营投资的商品住宅项目列入必须强制招标的范围，但双方当事人既然选择以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招投标行为的法律规定，即应受《招投标法》的约束。

（二） 黑龙江新陆建筑工程集团有限公司、林口县华邦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[案号：（2019）最高法民申4527号]

最高人民法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，因此，凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应符合《中华人民共和国招标投标法》的规定。

（三） 赵国军、西藏嘉煜建设有限公司与西藏尼洋河风光带旅游开发有限公司、西藏尼洋河风光带旅游开发有限公司琼结分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[案号：（2020）藏民终46号]

法院认为，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，参照2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，案涉工程建设项目不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招投标的工程。一审法院就此作出的认定并无不当，本院予以维持。但《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，因此凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应符合《中华人民共和国招标投标法》的规定。