建设工程中存在违法转包、分包情形的，班组成员的工伤保险责任由谁承担？

就建设工程中存在违法转包、分包情形下,班组成员工伤保险责任由谁承担的问题，本所律师通过检索法律法规及相关裁判案例得出以下结论：根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。因此，就本文所述案件情况，应由违法转包、分包的用工单位承担班组成员的工伤保险责任,用工单位承担责任后可以向不具备用工主体责任的实际施工人追偿，即最终的责任仍应由不具备用工主体责任的实际施工人来承担。

一般而言，工伤认定应以存在劳动关系为前提，然而，司法实践中，部分企业借由层层转包或分包逃避本应由其承担的法律责任。为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，最高人民法院发布了《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，其第三条第一款第（四）项是对工伤认定的特殊规定，确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任，我们亦认同上述观点。当然，根据上述《规定》第三条第二款“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”的规定，我们认为，这实质上是同时赋予了特殊情形下承担工伤保险责任单位的追偿权，亦是在一定程度上保障承包单位的合法权益。

（一）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：

社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

（二）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：

建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

（三）《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条： 

具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

（一）刘彩丽、广东省英德市人民政府再审行政判决书（〔2021〕最高法行再1号）

最高人民法院再审认为：首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点等规定，认定工伤保险责任或用工主体责任，已经不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。从前述规定来看，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。

（二）4579号吕高云裁定书（〔2020〕桂民申4579号）

广西壮族自治区高级人民法院再审认为：根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”同时该条第二款又规定，“第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”由此，此项规定是为了充分保护建筑工人的权益，在建筑工人遭受损失时，如建筑施工领域的承包经营者（即实际施工人）没有能力承担民事责任时，建筑工人亦可以要求发包人、承包人或转包人承担民事上的连带赔偿责任。这是从有利于对建筑工人提供周全保护的目的出发，在建筑工人在建筑工地受到损害时，建筑工人既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求发包人、承包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包单位与实际施工人一起承担连带赔偿责任。同时，承包单位参照工伤有关规定赔偿后，仍有权向相关实际施工人追偿，最终的责任仍应由不具备用工主体责任的实际施工人来承担。本案建恒公司将工程转包给吕高云，建筑工人张仲安在施工过程中发生事故，吕高云在张仲安发生事故死亡后，已自行赔偿了张仲安家属100万元，建恒公司作为有用工主体资格的承包单位，其所要承担的只是一种垫付责任，故吕高云在已经履行了赔偿责任后向建恒公司追偿没有事实和法律依据，原审判决对吕高云的诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。

（三）广西定宏建筑劳务工程有限公司、南宁市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理（劳动、社会保障）再审审查与审判监督行政裁定书（〔2019〕桂行申533号）

南宁市中级人民法院二审认为：一审法院以该民事判决认定的事实即上诉人将其承包的绿地国际花都房地产内外墙砌砖及二次结构混凝土浇筑工程转包给不具备用工主体资格的自然人颜刘伟，冉啓君接受颜刘伟带班管理人员的日常工作安排和劳动报酬支付作为本案定案依据，并根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”的规定，支持被上诉人认定由上诉人承担冉啓君的工伤保险责任，并无不妥。

广西壮族自治区高级人民法院认可上诉判决，并驳回了广西定宏建筑劳务工程有限公司的再审申请。

（四）河南嘉略建筑工程有限公司、洛阳市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理（劳动、社会保障）再审审查与审判监督行政裁定书（〔2020〕豫行申1404号）

河南省高级人民法院再审认为：河南嘉略公司将其承包工程部分转包给没有建设和用工资格的仝红祥，仝洪祥又雇佣张海超从事涉案工程施工的辅助工作，××，并经抢救48小时内死亡，对于上述事实，劳动保障部门及利害关系人提供充分证据予以证明，本院予以确认。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。依照《工伤保险条例》第十五条的规定，在工作时间和工作岗位，××死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。据上述事实和法律规定，张海超工作期间因病经抢救无效48小时内死亡可视同工伤，应由河南嘉略公司承担工伤责任，原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人的申请理由不能成立。

（五）四川瑞源建筑工程有限公司与彭水苗族土家族自治县人力资源和社会保障局行政确认申诉、申请再审行政裁定书（〔2021〕渝行申94号）

重庆市高级人民法院再审认为：王天梅所遭受的事故伤害是否构成工伤是本案争议焦点。首先，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，生效民事判决和仲裁裁决确认了瑞源公司将其承包的工程分包给不具备用工主体资格的自然人李斌，李斌又雇请王天梅在瑞源公司承建工程的工地做工的事实。因此，王天梅的工伤保险责任应由瑞源公司承担。

（六）杨新荷行政确认二审行政判决书（〔2019〕桂01行终23号）

南宁市中级人民法院二审认为：《最高人民法院〈关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉》第三条第一款第（四）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。具体到本案，退一步来说，即使如上诉人禹杰公司所述，其与第三人杨新荷不存在劳动关系，杨新荷是受杨兆朋的聘请到涉案工地工作。但由于上诉人禹杰公司违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人杨兆朋，根据上述规定，第三人杨新荷在涉案工地工作时受伤，亦应当由具备用工主体资格的上诉人禹杰公司承担第三人杨新荷所受事故伤害的工伤保险责任。

（七）罗国玉行政确认二审行政判决书（〔2018〕桂01行终50号）

南宁市中级人民法院二审认为：最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。本案中，上诉人永邦公司违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人罗盛兴，罗盛兴招聘的罗国玉在模板安装工程工作时受伤，应当由具备用工主体资格的上诉人永邦公司承担第三人罗国玉所受事故伤害的工伤保险责任。