赌博罪与开设赌场罪的定罪

【案情简介】

2020年2月2日至2月11日，正值新型冠状病毒肺炎疫情广泛传播期间，被告人马某林、马某荣夫妻二人无视疫情防控期间禁止人员聚集的相关规定，由被告人马某林通过打电话或发送信息的方式召集李某君、谢某、曹某章、杨某、郭某章等人前往二被告人租住房屋内以打麻将“跑会”、扑克牌“挖坑”的方式赌博。被告人马某林参赌并从中抽头渔利。被告人马某荣为参赌人员做饭并与被告人马某林一同给参赌人员提供香烟及茶水。二人先后从中抽头渔利共计人民币11200元。

【调查与处理】

青海省西宁市城东区人民检察院指控被告人马某林、马某荣犯开设赌场罪，向西宁市城东区人民法院提起公诉，建议对被告人马某林判处有期徒刑一年至一年六个月、对被告人马某荣有期徒刑六个月至八个月，并处罚金。2020年3月10日，西宁市城东区人民法院作出一审判决，以赌博罪分别判处二被告人有期徒刑一年及判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金。宣判后，二被告人未提出上诉、公诉机关未提出抗诉。

【法律分析】

（一）赌博罪与开设赌场罪系《刑法》第三百零三条内含的两个罪名。赌博罪中，包含“聚众赌博”和“以赌博为业”两种行为方式。“聚众赌博”是指组织、招引多人进行赌博，自己从中抽头渔利。“以赌博为业”是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源。开设赌场罪中，“开设赌场”，是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。二罪名相比较，开设赌场往往包含“聚众赌博”的行为，二者均系以行为人以营利为目的，组织他人参与赌博，组织者从中获利作为犯罪手段，故两罪在主观目的、组织行为、抽头渔利等要素上有相同之处。本案公诉机关以二被告人存在组织他人参与赌博的行为，且为参赌者提供了场所、赌具及饭食并从中抽头渔利构成开设赌场罪提起公诉。赌博罪中“聚众赌博”与开设赌场罪虽存在相同之处，但二者仍有差别，二者虽均以营利为目的，但二者“营利”的手段及所得利益有所不同：“聚众赌博”组织者往往以抽头渔利或本人参赌所获赌资作为“营利”内容；而开设赌场罪往往存在“经营”行为，即行为人通过经营赌场从中获利，获利方式不单单限于抽头渔利或赌资所得数额；二者虽均系行为人组织他人参赌，但参赌人员的规模和范围不同：“聚众赌博”的参赌人员往往限于组织者所熟知的赌客，通过组织者主动联系参赌人员进行赌博，人员一般相对固定；开设赌场所涉及的参赌人员往往不限于组织者熟悉的人员，知晓赌场的赌客往往均可进入赌场参与赌博；二者虽均以行为人从中获利为结果，但根据司法解释规定，“聚众赌博”系结果犯，要求组织者确系从中抽头渔利或赌资数额达到一定程度才构成犯罪；开设赌场系行为犯，赌资数额仅作为犯罪情节进行考量。

（二）本案二被告人确系以营利为目的，但营利手段单一。被告人马某林在组织参赌人员赌博时，仅以抽头渔利作为营利手段，且被告人本人亦参与赌博赌博、上交“台子费”，同时，根据部分参赌人员证言，被告人收取“台子费”系为给参赌人员提供茶水、香烟及饭食，参赌人员系自愿交付上述费用。相比而言，开设赌场的营利方式较为多样，不限于抽头渔利且参赌人员往往均非自愿给付组织者财产。故本案的营利手段更符合聚众赌博的营利方式；

（三）从本案被告人的组织行为来看，被告人虽存在一定程度的组织行为，但组织赌博规模较小。本案被告人马某林在2月2日至11日的10次赌博中，其召集3至4人与其一同参赌，其妻子马某荣负责为赌客添茶倒水，该赌博场所仅其和妻子二人。相较开设赌场，既为赌“场”，往往存在一定的规模，内部有严密的组织和明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进入赌场参赌。故本案的规模更符合“聚众赌博”的要素。同时，为参赌者提供了场所、赌具及饭食并非开设赌场的必要条件，且本案赌博方式单一。开设赌场中，组织者为参赌人员提供赌具、场所系其“经营”行为的体现，且赌具及赌博方式往往多样。本案发生在新冠肺炎疫情防控期间，根据被告人供述及参赌人员的部分证言均能反映出，除证人杨某系长期赌博主动联系被告人马某林参赌外，其余人员系因防控期间在家空闲，被告人马某林打电话询问其是否想去家中“玩儿一会”，便应邀前去其家中赌博，故被告人提供赌具、餐食的行为不能明确体现其具有“经营”行为，且本案被告人组织的赌博方式单一。故本案被告人提供场所、赌具及饭食的行为，更能体现其聚众赌博的“组织性”行为，而非开设赌场的“经营性”行为；

（四）本案的赌博时间短，且具有临时性、短暂性、不稳定性，同时聚众赌博的范围小、参赌人员单一固定。本案被告人组织赌博共10次，且每次均由被告人马某林给参赌人员打电话约定时间、地点进行赌博，赌博人员基本固定，且人员召集满员后，再不允许他人加入，赌博时间一般为4至5小时；相较开设赌场，赌场往往存在长时间的“营业”，且无需每次均由组织者重新召集，且开设赌场的开放程度大，场所、时间易被公众或不特定的人知晓。一般具有持续性和稳定性的特点。故本案被告人组织赌博行为更符合聚众赌博的特征；

（五）本案从二被告人的犯罪目的、犯罪手段、犯罪结果分析，综合本案证据，对被告人马某林、马某荣以赌博罪定罪。在具体确定刑罚时，因被告人马某林曾因犯非法拘禁罪、故意伤害罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，故对其从重处罚。被告人马某荣在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应对其从轻处罚。同时，二被告人在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，明知政府已发布通告，仍无视疫情防控规定，组织人员聚众赌博、妨害疫情防控工作，应从严惩处。综合二被告人的犯罪事实、性质、情节及危害后果，对被告人马某林判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；对被告人马某荣判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。

【典型意义】

该案的判决，系在新冠肺炎疫情防控的关键时期作出。该案的典型意义在于：一是在新冠肺炎疫情防控期间，对妨害疫情防控的相关犯罪行为的快审快判，同时做好该案宣判后的宣传工作，引导舆论导向，助力疫情防控；二是在疫情防控期间“从快从严”打击犯罪的要求之下，人民法院在在审判实务中仍坚持公正、公平审理原则，在结合对案件事实和证据进行有效梳理的情况下，对被告人作出罪责刑相一致的判决，为依法从快从严打击涉疫情违法犯罪审判工作提供有力的保障；三是在疫情防控期间为民众上了一堂生动的法制教育课，使得民众不仅对相关的法律问题有了进一步的认识，实现法律效果、社会效果和疫情防控效果的高度统一。