关于破产法解除权的行使及溯及力问题的研究 ——杜佳

《破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”。有学者使用“待履行合同”代称“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，本文为行文统一方便也采用这一用法。而管理人对待履行合同的解除权本文称之为“破产法解除权”。

一、对待履行合同的界定

根据《破产法》第十八条规定，待履行合同须满足破产申请受理前成立、债权人和对方当事人均未履行完毕两个条件，而双方均未履行完毕就意味着待履行合同须为双务合同。破产法解除权的行使主体也只是管理人，不包括债务人。

（一）“未履行完毕”的标准认定

何为合同“未履行完毕”，我国法律及相关司法解释尚未明确统一的判断标准。但对于“履行完毕”有学者认为“只要合同的主要义务或者关键性义务履行完毕，能够实现双方签订合同的实质性目的，即为履行完毕”，[ 王欣新、张思明：《房地产开发企业破产中的房屋产权界定与合同履行》，载《人民司法》2016年第7期。]反推之，只有一方当事人没有履行完毕合同主要义务或关键性义务时，合同才能称之为“未履行完毕”。但笔者认为在《破产法》及相关司法解释未对“未履行完毕”进行解释时，应严格根据其字面含义进行理解，不宜进行扩大或限缩解释。也就是说，是否履行完毕主要义务或者关键性义务仅是合同履行程度的问题，只要合同双方当事人未履行完毕合同的所有条款和全部义务的，均属于“未履行完毕”的合同范畴。

（二）“双方均未履行完毕”的合同范围

“双方均未履行完毕”的合同是否包含一方未履行或双方当事人均未履行的情形。对此，最高人民法院在《当前审理企业破产案件工作中应当注意的几个问题——全国法院审理企业破产案件工作座谈会材料》中的观点为，“只有当破产企业作为合同一方的当事人尚未履行义务或者尚未完全履行义务（当然，也包括破产企业尚未履行义务，同时相对人也没有履行义务的情况）”，虽上述司法政策精神形成于2003年4月17日在《破产法》实施之前，但对《破产法》实施以后认定待履行合同仍然有参考价值。因此，合同一方未履行或双方当事人均未履行的合同也应属于“双方均未履行完毕”的合同。

（三）对于对方当事人已履行完毕合同的处理 

对于合同对方当事人已经履行完毕而债务人未履行或未履行完毕的合同，管理人是否具有解除权，《破产法》没有规定。对此，江苏省高级人民法院民事审判第二庭印发的《破产案件审理指南（修订版）》规定，原则上认可管理人的解除权，但继续履行不构成个别清偿的除外。这一观点主要是从继续履行可能构成对个别债权人的个别清偿的角度进行考虑。笔者认为该观点可以借鉴，但对“继续履行不构成个别清偿”的举证责任应由该个别债权人承担。

二、破产法解除权的理论基础和宗旨

（一）破产法解除权的理论基础

破产法解除权是管理人根据《破产法》第十八条规定享有解除待履行合同的权利，其最终的理论基础就是破产法律中的“债务人财产最大化原则”和“公平清偿原则”。

破产法理念随社会发展经历了从 “债权人本位”到 “债权人与债务人利益平衡本位”再到“社会利益本位”的发展过程。“管理人保证对债权人的公平清偿和对债务人正当权益的合理保护，并进而实现对社会整体利益的维护”[ 王欣新：《破产法（第三版）》，中国人民大学出版社2011年版，第3页。]成为现代破产立法的宗旨，由此也衍生出破产法律的两大重要原则，即“债务人财产最大化原则”和“公平清偿原则”。我国《破产法》第一条也开宗明义的规定了破产法的目的是公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。这成为破产法解除权重要的理论基础。

（二）破产法解除权的行使宗旨

破产法解除权的宗旨是通过拒绝那些给破产财产造成负担的合同或者持续履行成本超过可从合同取得收益的合同，从而提高破产财产价值。

由此可见，破产法解除权的行使首要考虑“破产财产最大化原则”，以破产财产保值增值为行使破产法解除权的前提。我国《破产法》对此没有明确规定，而俄罗斯破产法则直接规定为“以是否妨碍债务人恢复支付能力或给债务人造成损失为标准行使解除的选择权,如果妨害就解除合同,如果不妨害就履行合同。“破产财产最大化原则”即体现于此。

“公平清偿原则”则规范了破产法解除权的行使。《破产法》第二十七条规定了管理人的忠实执行职务义务，该义务要求“管理人在执行职务时，应当最大限度地维护债务人财产和全体债权人利益，做到不欺瞒，不谋私”。[ 吴长波：《变革中的破产法：理论与实证》，知识产权出版社，2012年版,第78页。]而这里的“不谋私“不仅是要求管理人不为自己谋私，也包含不为个别债权人谋私。体现在解除权的行使上就是要以统一标准对待每一个债权人、对待每一个债权，对待每一个待履行合同，做到行使解除权不偏颇、不偏袒，以保障“公平清偿原则”得以实现。

（三）不应过多考虑“利益平衡规则”

 “利益平衡规则”来源于美国破产法，这一原则是法院对管理人行使解除权进行审批权时的一项补充标准。概言之“利益平衡规则”是指解除待履行合同应当考虑双方当事人的得失，如果解除合同对合同相对人带来的损失大于给债务人财产带来的利益，那么就应当解除该待履行的合同，“但这种‘利益衡量标准’在实践中并没有受到普遍支持”。[ 王治江：《美国破产法中的待履行合同》，载《黑龙江省政法管理干部学院报》，2003.No.2.General.No.35 。]笔者认为“利益平衡规则”虽具有一定合理性，却因其与个别债权的依附性而导致其适用可能会损害“破产财产利益最大化原则”和“公平清偿原则”这两大破产法律基本原则。因此，管理人在行使破产法解除权时不应予以过多考虑。

三、破产法解除权的溯及力

《破产法》对破产法解除权的溯及力问题没有明确的规定，但因其与《合同法》第九十四条规定法定解除权相同，均是非因双方约定而是基于法律直接规定由合同当事人享有的单方解除权。因此，在破产法理论和实务中常将二者相提并论，甚至将对合同法解除权的溯及力的理解和适用观点照搬、套用在破产法解除权上。因此，我们有必要先对合同法解除权的溯及力问题进行简要说明。

（一）合同法解除权的溯及力问题

合同法理论的主流观点认为，解除合同使合同恢复到缔结前的状态，产生恢复原状的效果，即返还所有权或返还不当得利。

最高人民法院观点肯定了合同法解除权的溯及力，认为合同解除原则上有溯及力，即合同解除后溯及既往的消灭，合同自始无约束力，尚未履行的，终止履行；已经履行的，产生恢复原状的效果，对方当事人得请求所有权返还，若对方当事人所交付之标的物灭失或系属价金且发生混合后，对方当事人可主张不当得利返还请求权。[ 王泽鉴：《不当得利》,北京大学出版社,2009年版，第28页。]继续性合同的解除无溯及力，但对于一方当事人已履行给付义务而相对方尚未履行对待给付的部分，解除权具有溯及力，多给付一方仍可主张所有权返还或不当得利返还。

（二）破产法解除权的溯及力在理论上的分歧

1.肯定破产法解除权的溯及力。

有学者认为，在破产程序中应当按照合同法上解除权的一般原理，解除合同发生返还原物或返还不当得利的后果。即便不考虑溯及力问题，对于管理人解除合同给对方当事人的损害赔偿债务均属于不当得利之债，应作为共益债务优先清偿，理由是，管理人行使破产法解除权使债务人财产摆脱了不利合同的拖累和消耗，使全体债权人获得利益，符合共益债务“为债权人、债务人的共同利益所负担的债务”的属性。

2.否认破产法解除权的溯及力。

有学者认为合同解除后对已履行部分只产生相互返还的新的债权请求权。

（三）破产法解除权的溯及力在实务中的分歧

根据《破产法》第五十三条规定，对方当事人对管理人解除合同所产生的损害赔偿仅能申报债权，而不产生恢复原状请求权。即便法律明确规定，但在司法实践中不同法院对破产法解除权的溯及力的观点仍存在分歧。

1.肯定破产法解除权溯及力的案例。

湖南省高级人民法院（2017）湘民再461号民事判决认为“案涉租赁合同即为继续性合同，对承租人而言，合同解除后负有返还租赁物的义务；对出租人而言，合同解除后，多收的剩余租期租金即构成不当得利，根据权利义务对等原则，亦应予以返还。本案中，承租人不当得利的返还请求权有别于企业破产法第五十三条规定的损害赔偿请求权，不应当作普通债权对待”。

广东省河源市中级人民法院（2018）粤16民初121-124号判决认为，管理人解除预约购房合同后，债务人继续占有对方当事人的定金及房款属不当得利，按照《破产法》规定应作为共益债务，由债务人财产随时清偿。

2.否认破产法解除权溯及力的案例。

江苏省高级人民法院在（2018）苏民申3440-42、44、46-47号民事裁定中认为，管理人购房合同解除后，对方当事人因购房行为形成的债权，不能认定为共益债务，不属于《破产法》规定的可以优先清偿范围。

（四）肯定破产法解除权的溯及力的弊端

合同法解除权不因债务人进入破产程序而被当然的排除适用，但在破产程序中破产法解除权的规定显属于特别规定。因此，对破产法解除权的溯及力问题应区别于合同法解除权进行单独分析。笔者认为，肯定破产法解除权溯及力将带来诸多弊端。

1.造成破产法清偿体系混乱。

肯定破产法解除权的溯及力，待履行合同解除后合同效力溯及既往的消灭，对方当事人得以向管理人主张所有权返还请求权或不当得利返还请求权。因所有权返还请求权属于物权请求权，其所要求返还的财产得以与债务人财产别除而原物取回；不当得利债权则属于《破产法》第四十二条规定的共益债务，可优先于其他无担保债权由债务人财产随时清偿。

可见，管理人解除待履行合同后，对方当事人的合同债权要么转化称物权可以原物取回，要么成为共益债务得以优先清偿，改变了原有的清偿顺序，导致破产法建立的清偿体系发生混乱。

2. 使《破产法》对管理人有权选择继续履行或解除合同的制度设计形同虚设。

根据《破产法》四十二条规定，因继续履行部分所产生的债务才属于共益债务。但如上分析，合同解除后除无法返还原物的，合同之债均能属于共益债务优先受偿。且考虑到与进入破产的企业继续履行合同，风险远大于与正常企业履行合同。那么，在继续履行合同所获利益小于解除合同所获利益的情况下，对方当事人会选择解除合同。即便管理人有权要求对方当事人继续履行合同，但对方当事人也可根据《破产法》第十八条第二款的规定，以要求管理人提供担保的方式（破产企业一般情况下无力提供足额担保）而拒绝履行。从而使管理人要求继续履行合同的选择权形同虚设。

3. 违背破产法律基本原则。

进入破产程序的债务人所负债务多为合同之债，若肯定解除合同的溯及力无疑将极大的增加债务人财产的负担，不利于债务人财产保值增值，违背“破产财产利益最大化原则”。

同在债务人违约为履行或为履行完毕合同义务的情况下，若对方当事人已经履行完毕，则合同因不属于待履行合同范畴而无法解除，对方当事人只能申报合同债权；若对方当事人未履行完毕，则可因合同解除而获得返还原物或债权的优先清偿。这明显有违“公平清偿原则”。

4.增加恶意串通偏袒清偿的风险。

因解除合同具有溯及力，待履行合同解除后对方当事人的债务能获得优先清偿，极易引发债务人或管理人与个别债权人串通进行偏袒性清偿，增加风险。

5.阻碍破产重整工作的开展。

“我国新的《企业破产法》借鉴国外经验设制了重整程序。重整制度目前已经被世界各国公认为是防范 破产、挽救企业最为有效的法律制度”。[ 王欣新：《重整制度理论与实务新论》，载《法律适用》，2012 年第11 期。]而如上第2点所述，肯定破产法解除权的溯及力将架空管理人选择继续履行合同的权利。若在破产重整程序中，这对于在“死亡”边缘挣扎的破产企业无疑是毁灭性打击。因为，对于那些有利于提高破产财产价值的合同、有利于挽救破产企业、保障其业务存续的合同即便管理人想继续履行也束手无策，只能被迫解除。

（五）否认破产法解除权的溯及力的合理性

根据《破产法》规定，结合破产法律原则和破产法解除权制度设定的初衷，笔者认为否认破产法解除权的溯及力具有合理性。

1.符合《破产法》五十三条规定的应有之义。

《破产法》第五十三条规定：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”可见，破产法解除权的行使仅产生就损害赔偿进行债权申报的效果，不存在恢复原状、返还不当得利等基于合同效力全部或部分溯及既往消灭的效果。因此，否认破产法解除权的溯及力更符合《破产法》规定的应有之义。

2.符合破产法律基本原则和破产法解除权制度设定的初衷。

基于“破产财产利益最大化原则”和“公平清偿原则”，《破产法》赋予管理人解除对债务人财产不利的合同的权利，目的在于保障债务人财产的保值增值，从而保障对债权的集体的公平清偿。可见，破产法解除权依附于集体债权利，天然的与个别债权人利益有所背离。因此，虽然否认破产法解除权的溯及力将损害个别守约债权人的利益，但却更符合破产法律基本原则和破产法解除权制度设立的初衷。

3.不会给对方当事人利益造成超出预期的风险和损失。

在市场交易活动中，交易主体对风险的预期能力和承受能力较高，其应当对交易相对方可能的违约风险，陷入生产经营困境的风险有所预期并对可能遭受的损失有所预判和准备。而行使破产法解除权后，对方当事人仍可就其损失申报债权以救济其权利。因此，否认破产法解除权的溯及力不会给对方当事人造成超出预期的风险和损失。

（六）比较法的参考

美国破产法律不承认破产管理人的特殊解除权，但规定管理人可以拒绝履行待履行合同。《美国破产法》第365(a)条规定,“破产托管人根据法庭的正式批准,可以接受或拒绝债务人的任何待履行合同和未到期租约”。[ 李飞:《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第512页。]第365(g)条规定,“拒绝债务人的待履行合同或未届期租约构成对该合同或租约的违约”。[ 李飞:《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第519页。]合同解除的效力仅为对未履行部分拒绝履行，对已履行部分当作普通的违约，对方当事人可主张因违约而产生的损害赔偿请求权，并按相应清偿顺序受偿。

因为拒绝履行的决定不是解除合同，所以不会产生合同效力归于消灭的后果,也就不会产生解除合同是否有溯及力的分歧，同时，也明确了债权人的债权类型，确定了清偿顺序，避免了争议的发生。

四、破产法解除权的限制

如上所述，破产法解除权行使的终极目的是实现破产财产的最大化和对全体债权人的公平清偿。因此，管理人依照《破产法》十八条之规定决定解除待履行合同时应以此为前提和 目标，权衡利弊得失，慎重作出决定，正当行使权利。 

但《破产法》对管理人的合同解除权并未加以限制，对何种情况下可以解除待履行合同没有，也难以形成统一标准。实践中，破产法解除权的行使主要凭借管理人根据案情和经验的判断，这样导致破产法解除权的行使不可避免的带有强烈的主观色彩，且无法排除个别管理人判断水平低或滥用解除权的情况存在。而无论管理人行使解除权是否公允都难以避免的损害个别债权人利益。而破产法的“终极性“特征决定了行使破产法解除权而产生冲突必然比行使合同法解除权产生的冲突更为激烈，但我国《破产法》却未给予这些被解除合同的债权人以救济渠道。因此，管理人行使解除权通常难以获得对方当事人的认同，进而引发管理人与债权人之间的矛盾，不利于破产工作的开展。

对此，笔者认为可以借鉴《美国破产法》对于破产法解除权进行审批的相关规定，即“对破产管理人的选择权做出了一定限制,通过赋予法院对待履行合同承担或拒绝的审批权来维护合同相对人和其他债权人的利益”。[ 吴长波：《变革中的破产法：理论与实证》，知识产权出版社，2012年版，第27页。]由法院作为中立、权威的第三方对管理人解除合同的决定是否合法、恰当进行评判，既给被解除合同的对方当事人提供救济渠道，也对破产法解除权的行使形成限制。一方面可以确保管理人行使解除权时不会太过随意，另一方面也可以让对方当事人更能接受合同解除的结果，从而促使各方权益保持平衡、稳定。

五、结语

破产法解除权是破产程序中的一项重要制度设计，其正确行使关系到破产财产的保值增值，也关系到债权人的集体利益，破产法解除权也因应用和服务于破产这一特殊程序，故对其溯及力也应进行特殊分析，不能与合同法解除权混为一谈，对此我国破产相关法律应作出以更为明确、具体的规定。

但在法律和相关司法解释未对破产法解除权的溯及力进行明确规定的情况下，应当以破产法律基本原则和破产法解除权制度设立的宗旨为原则，以维护破产法清偿体系、制度设计的稳定为基础，对破产法解除权的溯及力予以否认。

于此同时，也应对破产法解除权进行相应限制，以防止其滥用。这样才能正确发挥破产法解除权的作用。

参考文献:

1.《最高人民法院司法观点集成(新编版)·商事卷II》，中国法制出版社2017年版。

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